根據《勞動合同法》的規定，用人(rén)單位與勞動者建立勞動關系應當簽訂書(shū)面勞動合同。但(dàn)由于法律許可(kě)非全日(rì)制用工(gōng)方式可(kě)以不簽訂書(shū)面勞動合同，即允許訂立口頭的勞動合同，故非全日(rì)制用工(gōng)不得(de)約定試用期，由此可(kě)以推定，隻要用人(rén)單位與勞動者之間的勞動合同存在試用期，則應當簽訂書(shū)面勞動合同。試用期因含在勞動合同期限之内，當然應當以書(shū)面形式訂立。實踐中很多用人(rén)單位根據勞動合同的期限長短(duǎn)和工(gōng)作(zuò)性質，口頭或以其他(tā)形式與勞動者約定1個月到6個月不等的試用期，但(dàn)不簽訂書(shū)面的勞動合同，或者在書(shū)面的勞動合同中不簽訂試用期條款。這種以口頭或者以其他(tā)形式約定的試用期期滿後，用人(rén)單位再以該勞動者試用是否合格來(lái)決定是否與勞動者簽訂正式勞動合同。用人(rén)單位的這種做法是違反法律規定的。

根據《勞動合同法》第17條規定，試用期不屬于勞動合同的必備條款。而是屬于約定條款，缺少試用期的約定并不影(yǐng)響勞動合同的效力。當勞動者與用人(rén)單位就(jiù)試用期發生(shēng)糾紛時，除非雙方都(dōu)認可(kě)關于試用期的明确約定，否則提出存在試用期的一方應當負有舉證責任來(lái)證明試用期的存在。

—— 《如(rú)何認定用人(rén)單位與勞動者口頭約定的試用期的效力》，載最高人(rén)民(mín)法院民(mín)事(shì)審判第一庭編：《民(mín)事(shì)審判指導與參考》2012年(nián)第3輯(總第51輯)，人(rén)民(mín)法院出版社2012年(nián)版，第235頁。

在雙方未簽訂勞動合同而又無其他(tā)證據證明有試用期的情況下，應當認定不存在試用期

問(wèn)：用人(rén)單位與勞動者沒有簽訂書(shū)面勞動合同而叉無其他(tā)證據證明有試用期的情況下，司法實踐中應當如(rú)何确定試用期?

答：試用期往往與書(shū)面勞動合同相(xiàng)聯系，沒有書(shū)面勞動合同，試用期往往會成爲争議(yì)的問(wèn)題。雙方未簽訂勞動合同而又無其他(tā)證據證明有試用期的情況下，如(rú)何确定試用期?有觀點認爲，試用期的長短(duǎn)是與勞動合同的長短(duǎn)相(xiàng)結合的，由于未簽訂勞動合同的滿一年(nián)的必須簽訂無固定期限勞動合同，據此可(kě)以考慮未簽訂勞動合同時的固定期限最多爲一年(nián)，因此，未簽訂勞動合同狀态下可(kě)考慮按一年(nián)勞動合同，确定相(xiàng)應的試用期，即可(kě)确定這種情況下試用期不得(de)超過一個月。這種觀點采取的是分(fēn)段處理(lǐ)的方式，并且是按最低檔确定試用期長短(duǎn)，看(kàn)似有理(lǐ)，對勞動者也無明顯的不利，但(dàn)分(fēn)段處理(lǐ)在邏輯上的依據顯然不足。

試用期總體(tǐ)上是對用人(rén)單位有利的一種機(jī)制，旨在保護用人(rén)單位的經營自(zì)主權和相(xiàng)關利益，同時，在簽訂勞動合同方面，優勢一般在用人(rén)單位一方。基于這種情況，考慮到更好地保護勞動者的合法權益，筆者認爲，在雙方未簽訂勞動合同而又無其他(tā)證據證明有試用期的情況下，應當認定用人(rén)單位放(fàng)棄了試用期，雙方勞動關系中不存在試用期問(wèn)題。這就(jiù)要求用人(rén)單位通常必須在建立勞動關系時就(jiù)要訂立勞動合同，或至少就(jiù)試用期達成約定，否則此後再訂立勞動合同就(jiù)可(kě)能無法約定試用期。這樣處理(lǐ)顯然有利于促使用人(rén)單位簽訂勞動合同，實現《勞動合同法》推進勞動合同簽訂、規範勞動秩序的目的。至于用人(rén)單位能證明不簽訂勞動合同系因勞動者原因造成的，則可(kě)依照(zhào)《勞動合同法實施條例》解除勞動合同。

——《未簽訂勞動合同如(rú)何确定試用期》，載最高人(rén)民(mín)法院民(mín)事(shì)審判第一庭編：《民(mín)事(shì)審判指導與參考》2009年(nián)第4集(總第40集)，法律出版社2010年(nián)版，第219頁。