張某于2014年(nián)7月3日(rì)進上海某網絡公司擔任技術(shù)部門(mén)工(gōng)程師(shī)，雙方簽訂期限自(zì)2014年(nián)7月3日(rì)至2017年(nián)7月2日(rì)的勞動合同，試用期自(zì)2014年(nián)7月3日(rì)至同年(nián)10月2日(rì)。2014年(nián)9月10日(rì)至15日(rì)，張某在住院治療，2014年(nián)10月，張某全月病假。2014年(nián)11月4日(rì)，公司要求延長張某試用期，後雙方簽訂變更協議(yì)書(shū)，約定延長試用期爲2014年(nián)7月2日(rì)至2015年(nián)1月2日(rì)。2014年(nián)11月20日(rì)，張某申請(qǐng)仲裁，要求公司支付違法約定試用期的賠償金，後雙方涉訴。

　　分(fēn)析解讀(dú)

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　　試用期約定的三大(dà)“紀律”和一項“注意”

　　（1）不能超過法定期限

　　請(qǐng)記住這三組數字“311、132、306”。勞動合同期限3個月以上不滿1年(nián)的，試用期不得(de)超過1個月；勞動合同期限1年(nián)以上不滿3年(nián)的，試用期不得(de)超過2個月；3年(nián)以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得(de)超過6個月。本案中公司與張某所簽勞動合同期限爲3年(nián)，約定試用期爲3個月，于法不悖。試用期内，用人(rén)單位可(kě)對勞動者的實際工(gōng)作(zuò)能力等進行考察，勞動者也可(kě)以考察用人(rén)單位提供的工(gōng)作(zuò)崗位是否符合預期，由于法律允許試用期工(gōng)資低于轉正後工(gōng)資且用人(rén)單位可(kě)以勞動者試用期不符合錄用條件(jiàn)爲由解除勞動合同，故爲避免用人(rén)單位濫用試用期規則損害勞動者利益，法律劃定了試用期的上限。

　　（2）不宜單獨約定試用期

　　個别用人(rén)單位與勞動者先行約定試用期合同，待試用期滿勞動者經考察表現良好的，再與其簽訂正式的勞動合同。但(dàn)是根據《勞動合同法》第十九條，試用期包含在勞動合同期限内，若勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限爲勞動合同期限。

　　（3）不得(de)違法另約定試用期

　　有兩種勞動合同，用人(rén)單位不得(de)與勞動者約定試用期：第一，以完成一定工(gōng)作(zuò)任務爲期限的勞動合同；第二，勞動合同期限不滿3個月的。

　　（4）注意：如(rú)何理(lǐ)解“同一用人(rén)單位與同一勞動者隻能約定一次試用期”

　　法律規定，“同一用人(rén)單位與同一勞動者隻能約定一次試用期”。故一般而言，在一段勞動關系中，同一用人(rén)單位與勞動者隻能約定一次試用期，但(dàn)若勞資雙方于原勞動合同解除或終止後再續簽的，能否再次約定試用期呢(ne)？此時，在勞動關系呈連續狀态的情況下，即便“續簽”代表勞資雙方建立新的勞動關系，原則上同一用人(rén)單位與同一勞動者仍舊不得(de)再次約定試用期，因爲雙方對彼此的情況已較爲熟悉和了解。若同一用人(rén)單位與同一勞動者在原勞動合同解除或終止一段時間後，重新訂立勞動合同的，此時能否再次約定試用期，則需要具體(tǐ)問(wèn)題具體(tǐ)分(fēn)析，應在考察兩段勞動關系相(xiàng)隔時間的長短(duǎn)和再次約定試用期理(lǐ)由是否充分(fēn)的基礎上綜合評判。“唯一不變的就(jiù)是變化”。用人(rén)單位的生(shēng)産方式、經營理(lǐ)念、操作(zuò)規範、用人(rén)标準等都(dōu)會發生(shēng)變化，與此同時，勞動者的業務水平、工(gōng)作(zuò)能力、視野閱曆、身(shēn)體(tǐ)狀況也會有變化。随着時間的推進，這些變化會越來(lái)越明顯，此時用人(rén)單位與勞動者重新簽訂勞動合同的，給予雙方相(xiàng)互了解和考察的機(jī)會不僅是合理(lǐ)的，也是非常有必要的。若“一刀切”地完全禁止雙方再次約定試用期，是對法律的機(jī)械理(lǐ)解和運用，這就(jiù)好比談戀愛分(fēn)手了，若幹年(nián)後相(xiàng)遇，兩人(rén)舊情重燃，這時是該基于以前彼此的了解而直接拿戶口本去(qù)領證，還(hái)是該理(lǐ)性地重新了解一下彼此再談一次戀愛呢(ne)？

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　　試用期未達法定最高限，能否延長？

　　對此問(wèn)題，實務中存在不同意見(jiàn)，有觀點主張，基于“同一用人(rén)單位與同一勞動者隻能約定一次試用期”的法律規定，無論雙方初次約定的試用期是否達到法定最高限，均不得(de)再次約定試用期。但(dàn)筆者認爲，在特殊情形下，雙方協商一緻的，應準予延長試用期，但(dàn)不得(de)超過法定最高限。

　　以本案爲例，張某與公司簽訂爲期3年(nián)的勞動合同并低于法定最高限約定了3個月的試用期（2014年(nián)7月3日(rì)至同年(nián)10月2日(rì)），完全符合法律規定。但(dàn)是随後張某分(fēn)别于2014年(nián)的9月10日(rì)至15日(rì)、2014年(nián)10月全月休病假，也就(jiù)是說(shuō)3個月的試用期有将近一半的時間未正常到崗上班。雖然張某作(zuò)爲公司員(yuán)工(gōng)，在試用期内依法可(kě)以享受醫療期待遇，但(dàn)試用期畢竟是勞資雙方相(xiàng)互考察的期間，張某長期休病假的情形客觀上導緻公司對其工(gōng)作(zuò)能力、業務水平、思想品德等方面無法進行充分(fēn)的考察。有基于此，公司與張某協商一緻，在法定最高限以内延長試用期，此非公司濫用試用期規則之行爲，而且張某亦無證據證明其系因欺詐、脅迫而違背真實的意思表示在試用期變更協議(yì)書(shū)上簽字，張某作(zuò)爲完全民(mín)事(shì)行爲能力人(rén)應對其法律行爲承擔相(xiàng)應責任。

　　當然，如(rú)果用人(rén)單位與勞動者約定的試用期，已經達到法定最高限的，則不建議(yì)延長試用期。若勞動者試用期與醫療期重合的，但(dàn)是用人(rén)單位可(kě)在勞動合同中與勞動者約定或在經過民(mín)主公示程序的規章(zhāng)制度中規定，在試用期内，無論因何種原因，勞動者累計(jì)缺勤若幹工(gōng)作(zuò)日(rì)（包括事(shì)假、病假等各類假期和曠工(gōng)導緻的缺勤）以上，視爲不符合錄用條件(jiàn)，用人(rén)單位可(kě)以單方解除勞動合同。

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　　違法與勞動者約定試用期的法律責任

　　根據《勞動合同法》第八十三條，如(rú)果用人(rén)單位違反本法規定與勞動者約定試用期的，将承擔相(xiàng)應的法律責任：一方面是行政責任，勞動行政部門(mén)應責令用人(rén)單位予以改正；另一方面，如(rú)果違法約定的試用期已經履行的，用人(rén)單位還(hái)應以勞動者試用期滿月工(gōng)資爲标準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

　　法院意見(jiàn)

　　根據民(mín)法通則的相(xiàng)關規定，具有民(mín)事(shì)行爲能力的人(rén)在不違反法律或社會公共利益，意思表示真實的情況下，所達成的協議(yì)，合法有效。另據《勞動合同法》規定，三年(nián)以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得(de)超過六個月。現張某與公司勞動合同期限爲三年(nián)，雙方簽訂變更協議(yì)書(shū)，約定延長試用期爲2014年(nián)7月2日(rì)至2015年(nián)1月2日(rì)，該約定未超過法律規定的六個月試用期限，且爲同一試用期限的變更，因而協議(yì)未違反法律強制性規定。試用期是用人(rén)單位和勞動者相(xiàng)互考察的時期，本案雙方在勞動合同中雖然約定試用期爲2014年(nián)7月3日(rì)至同年(nián)10月2日(rì)，然而張某卻實際長期在休病假，其并未完整地履行試用期職責。在此情形下，公司通過與張某協商簽訂書(shū)面變更協議(yì)書(shū)，在《勞動合同法》規定的三年(nián)期勞動合同試用期的法定期限内，采取延長試用期限的方式，以達到充分(fēn)考察張某的思想品德、勞動态度、實際工(gōng)作(zuò)能力和身(shēn)體(tǐ)狀況等綜合素質的目的，于法不悖，張某主張違法約定試用期的賠償金，尚無相(xiàng)應的事(shì)實及法律依據，法院難以支持。